并購重組中關(guān)于壟斷的核查：經(jīng)營者集中

 

通常而言，雖然反壟斷中的經(jīng)營者集中與資本市場上的并購在形式上有一定的區(qū)別，但其本質(zhì)是一樣的，資本市場的并購側(cè)重于控制權(quán)的變更，而反壟斷法對經(jīng)營者集中的規(guī)制更側(cè)重于企業(yè)間集中經(jīng)營對市場公平競爭的影響、維護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益及有序的市場秩序。

 

二、關(guān)于經(jīng)營者集中申報制度

 

經(jīng)營者集中申報制度是對企業(yè)進(jìn)行集中經(jīng)營實施反壟斷規(guī)制的事前審查制度，旨在排除經(jīng)營者集中過程中可能產(chǎn)生的排除或限制公平競爭的情形。根據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定，我國采取的是事前強(qiáng)制申報制度。

 

根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中經(jīng)營者集中達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院商務(wù)主管部門申報，未申報的不得實施集中：

 

參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計超過100億元人民幣或者參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣。

 

筆者認(rèn)為上述上述申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定過于寬泛且相對單一，未針對不同地域不同行業(yè)的具體情況區(qū)別對待，比如在某些比較落后的行業(yè)或地區(qū)，企業(yè)的營業(yè)額收入雖然未達(dá)到法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但是在事實上確實對某地域的市場競爭造成了嚴(yán)重的不利影響，該單一的標(biāo)準(zhǔn)會導(dǎo)致其他對市場有重大影響的情形被排除在反壟斷的事前審查之外，且隨著我國的經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展，該等標(biāo)準(zhǔn)也將難以適時符合。

 

根據(jù)《反壟斷法》第二十二條的規(guī)定，經(jīng)營者集中有下列情形之一的，可以不向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報：

 

（一）參與集中的一個經(jīng)營者擁有其他每個經(jīng)營者百分之五十以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)的；

 

（二）參與集中的每個經(jīng)營者百分之五十以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)被同一個未參與集中的經(jīng)營者擁有的。上述可以不進(jìn)行申報的情形主要適用于同一企業(yè)集團(tuán)內(nèi)的內(nèi)部重組整合而進(jìn)行的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、合并等。

 

從上述規(guī)定可以看得，對于需要申報經(jīng)營者集中審查的并購交易，需要同時滿足以下兩個法定要件：

 

一是定性方面，并購交易必須構(gòu)成反壟斷意義上的經(jīng)營者集中，且不存在豁免情形；

 

二是定量方面，參與集中經(jīng)營方達(dá)到法定的營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)。除此之外，均應(yīng)當(dāng)申報及接受商務(wù)部門的事前審查。

 

三、對《反壟斷法》第七條的理解

 

 我國《反壟斷法》第七條規(guī)定，國有經(jīng)濟(jì)占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實行專營專賣的行業(yè)，國家對其經(jīng)營者的合法經(jīng)營活動予以保護(hù)，并對經(jīng)營者的經(jīng)營行為及其商品和服務(wù)的價格依法實施監(jiān)管和調(diào)控，維護(hù)消費(fèi)者利益，促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步。

 

筆者認(rèn)為，第七條只是側(cè)重對上述國有企業(yè)經(jīng)營者的壟斷地位的肯定，但是對于其行為仍然要實施監(jiān)管和調(diào)控，以維護(hù)消費(fèi)者利益和促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步。因此，對于國有企業(yè)實施的并購重組行為如滿足上述關(guān)于經(jīng)營者集中經(jīng)營標(biāo)準(zhǔn)的仍然需要進(jìn)行審查。

 

但，總所周知，在眾多的國有企業(yè)并購案例中，如中國聯(lián)通和網(wǎng)通的合并、中國南車北車合并、以及中紡集團(tuán)并入中糧集團(tuán)、中國建材與中材股份、寶鋼股份和武漢鋼鐵等央企的并購重組也沒有履行經(jīng)營者集中申報與審查程序。

 

商務(wù)部對國外企業(yè)并購的反壟斷審查較為嚴(yán)厲，如反壟斷法實施以來外資并購否決第一案可口可樂并購匯源、諾基亞西門子并購摩托羅拉無線部門、凱雷收購徐工集團(tuán)等，均被商務(wù)部否決。

 

以中國聯(lián)通和中國網(wǎng)通并購案為例。2008 年 5 月 24 日，工業(yè)和信息化部、國家發(fā)展和改革委員會、財政部等聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于深化電信體制改革的通告》，通告指出，2001年，以打破固定電信領(lǐng)域的壟斷為重點，實施企業(yè)、資源、業(yè)務(wù)和市場重組，成立了新的中國電信和中國網(wǎng)通，形成了中國電信、中國網(wǎng)通、中國移動、中國聯(lián)通、中國衛(wèi)通、中國鐵通六家基礎(chǔ)電信企業(yè)競爭格局；

 

為實現(xiàn)改革目標(biāo)，鼓勵中國電信收購中國聯(lián)通CDMA網(wǎng)（包括資產(chǎn)和用戶），中國聯(lián)通與中國網(wǎng)通合并，中國衛(wèi)通的基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)并入中國電信，中國鐵通并入中國移動。

 

自此，三大國有電信運(yùn)營企業(yè)完全壟斷了中國電信市場。經(jīng)筆者查詢，根據(jù) 2008 年10 月 9日公告的《關(guān)于中國聯(lián)通股份有限公司與中國網(wǎng)通集團(tuán)（香港）有限公司合并之重大資產(chǎn)重組報告書（修訂稿）》顯示，2007 年，中國聯(lián)通的營業(yè)收入約為 1004.68億元，中國網(wǎng)通的營業(yè)收入約為 869.20億元。

 

中國聯(lián)通及中國網(wǎng)通的營業(yè)額均達(dá)到了《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中關(guān)于經(jīng)營者集中應(yīng)當(dāng)申報的標(biāo)準(zhǔn)，但并未履行經(jīng)營者集中申報與審查程序。

 

因此，根據(jù)反壟斷法的規(guī)定，無論是在中國境內(nèi)市場發(fā)生的企業(yè)并購還是在境外發(fā)生的但對我國市場競爭具有重大影響的企業(yè)并購均應(yīng)適用經(jīng)營者集中申報制度，但我國商務(wù)部反壟斷機(jī)構(gòu)對我國企業(yè)境內(nèi)企業(yè)并購及國外企業(yè)并購經(jīng)營者集中申報的選擇性執(zhí)法及執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不一對實際操作中帶來了較大的困惑。